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Kanton:	BS
Fallnummer:	BES.2019.49 (AG.2019.829)

Instanz:	Appellationsgericht
Abteilung:

Datum:	18.10.2019
Rechtskraft:

Leitsatz/Stichwort:	Nichteintreten auf Einsprache infolge Verspätung
Schlagwörter:	Gericht; Verteidigung; Staat; Staatsanwaltschaft; Befehl; Verfahren; Person; Zustellung; Verfahren; Advokat; Verfügung; Verfahrens; Gerichts; Einzelgericht; Basel; Einsprache; Anwalt; Verteidiger; Zustellfiktion; Recht; Basel-Stadt; Sachen; Entscheid; Einvernahme; Frist; Anwalts; Appellationsgericht; Zustelladresse; önnen
Rechtsnorm:	Art. 129 StPO ;Art. 132 StPO ;Art. 135 StPO ;Art. 354 StPO ;Art. 382 StPO ;Art. 42 BGG ;Art. 428 StPO ;Art. 48 BGG ;Art. 87 StPO ;Art. 90 StPO ;Art. 91 StPO ;
Referenz BGE:	130 III 396; 139 IV 261;
Kommentar:	-

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Einzelgericht

BES.2019.49

ENTSCHEID

vom 18. Oktober 2019

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiber MLaw Thomas Inoue

Beteiligte

A____, geb. [...] Beschwerdeführer

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat

[...]

gegen

Einzelgericht in Strafsachen Beschwerdegegner

Schützenmattstrasse20, 4009Basel

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 21. Februar 2019

betreffend Nichteintreten auf Einsprache infolge Verspätung

Sachverhalt

Mit Strafbefehl vom 3.Mai 2018 wurde A____ (nachfolgend Beschwerdeführer) wegen Hausfriedensbruch, Sachbeschädigung, Drohung, Hinderung einer Amtshandlung, mehrfache Beschimpfung und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu einer Geldstrafe von 135 Tagessätzen zu CHF110.- sowie zu einer Busse von CHF100.-, bei schuldhaftem Nichtbezahlen ersatzweise zu einer Freiheitsstrafe von einem Tag, verurteilt, wobei ein Tagessatz der Geldstrafe durch den erfolgten Freiheitsentzug getilgt ist. Zudem wurde der sichergestellte Minigrip eingezogen und vernichtet und es wurden dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten von CHF569.30 auferlegt.

Mit Schreiben, datiert vom 7.Februar 2019, erhob der Beschwerdeführer Einsprache gegen den Strafbefehl. Das Einzelgericht in Strafsachen trat mit Verfügung vom 21.Februar 2019 nicht auf die Einsprache ein.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 7. März 2019 Beschwerde am Appellationsgericht Basel-Stadt mit den Anträgen, es sei Ziffer 1 der Verfügung vollumfänglich aufzuheben und dementsprechend auf die Einsprache einzutreten. Mit Verfügung vom 12. März 2019 hat die Verfahrensleiterin des Appellationsgerichts die Beschwerde dem Strafgerichtspräsidenten und der Staatsanwaltschaft zur Stellungnahme zugestellt und um Zustellung der Akten ersucht. Mit Schreiben vom 14.März 2019 verzichtete der Strafgerichtspräsident unter Verweis auf die Begründung der angefochtenen Verfügung auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft liess sich mit Stellungnahme vom 18.März 2019 vernehmen. Mit Replik vom 7. Mai 2019 nahm der Beschwerdeführer dazu Stellung.

Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten ergangen. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Die angefochtene Verfügung des Einzelgerichts in Strafsachen vom 21.Februar 2019 ist ein Nichteintretensentscheid, mit dem nicht materiell über Straffragen befunden wird. Es kommt daher gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 80 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR312.0) das Beschwerdeverfahren zur Anwendung. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Beschwerdeführer hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und ist somit zur Beschwerde legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO).

Die angefochtene Verfügung wurde dem Beschwerdeführer am 25. Februar 2019 zugestellt, weshalb auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde vom 7.März 2019 einzutreten ist.

2.

Das Einzelgericht in Strafsachen begründet sein Nichteintreten auf die Einsprache mit deren verspäteten Eingabe. Der Beschwerdeführer habe in der Einvernahme zur Person am 21. Oktober 2017 aufgrund seiner unklaren Wohnverhältnisse ausdrücklich eine spezielle Zustelladresse an der B____ in [...] angegeben, wohin der Strafbefehl vom 3. Mai 2018 hingeschickt worden sei. Aufgrund des bestehenden Prozessverhältnisses habe der Beschwerdeführer mit der Zustellung rechnen müssen und sei verpflichtet gewesen, allfällige Adressänderungen Abwesenheiten den Strafbehörden zu melden. Nachdem der Strafbefehl nicht habe zugestellt werden können und er auch innert der siebentägigen Frist nicht bei der Post abgeholt worden sei, habe er am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt gegolten. Damit sei die Einsprache vom 7. Februar 2019 gegen den Strafbefehl vom 3. Mai 2018 verspätet erfolgt und es könne auf sie nicht eingetreten werden.

Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe erst aufgrund der zweiten Mahnung der Staatsanwaltschaft vom 30.Januar 2019 Kenntnis vom fraglichen Strafbefehl erhalten, da diese an seine Wohnsitzadresse in [...] versendet worden sei. Es sei unbestritten, dass er anlässlich der von der Staatsanwaltschaft erwähnten Einvernahme neben der Adresse an der B____ in [...] die Adresse des Anwaltsbüros von Advokat [...] in Basel-Stadt als Zustelladresse angegeben habe. Die Staatsanwaltschaft habe daher davon ausgehen müssen, dass er von diesem verteidigt werde und sei verpflichtet gewesen, den Strafbefehl dem Verteidiger zuzustellen. Für die Bestellung eines Rechtsbeistandes reiche es aus, den Namen des Verteidigers den Strafverfolgungsbehörden mitzuteilen. Nachdem der Beschwerdeführer der Staatsanwaltschaft mündlich mitgeteilt habe, dass er von Advokat [...] verteidigt werde, sei sie verpflichtet gewesen abzuklären, ob diese Angaben stimmen und habe nicht eigenständig den gegenteiligen Schluss ziehen dürfen. Abgesehen davon habe eine rechtsgültige Zustellung ohnehin nur an den Verteidiger erfolgen können.

Die Staatsanwaltschaft hält mit ihrer Beschwerdeantwort daran fest, dass die Ausübung einer Wahlverteidigung eine Vollmacht eine protokollierte Erklärung der beschuldigten Person voraussetze. Eine Vollmacht liege jedoch erst seit dem 6. Februar 2019 vor und die Adresse von Advokat [...] habe der Beschwerdeführer nur als alternatives Zustelldomizil angegeben, wobei er angegeben habe, dass dieser ihn im Abschiebeverfahren vertrete. Dass er ihn für das vorliegende Strafverfahren mandatiert habe, habe er nie erwähnt. Aber auch selbst wenn eine entsprechende Erklärung abgegeben worden wäre, so habe diese nicht in Anwesenheit von Advokat [...] stattgefunden, was Voraussetzung für eine mündliche Bestellung sei, da eine Mandatierung stets die Zustimmung des Anwalts bedürfe. Diese Ansicht scheine auch der Beschwerdeführer geteilt zu haben, habe er doch in seinem Schreiben vom 7. Februar 2019 noch moniert, dass der Strafbefehl nicht an seine neue Wohnadresse gesandt worden sei.

Replicando führt der Beschwerdeführer aus, die von der Staatsanwaltschaft vertretene Meinung, wonach eine mündliche Bestellung nur in Anwesenheit des Verteidigers erfolgen könne, sei ausschliesslich zum Schutz der Anwaltschaft vor aufgedrängten Mandatsverhältnissen und vorliegend nicht anwendbar. Ausserdem sei zwischen der Angabe der Zustelladresse und dem ersten Zustellversuch über ein halbes Jahr verstrichen und der Beschwerdeführer im fraglichen Strafbefehl zur Bezahlung einer erheblichen Geldsumme verurteilt worden. Aufgrund all dieser Umstände wäre die Staatsanwaltschaft verpflichtet gewesen, den Strafbefehl auch seinem Verteidiger zuzustellen.

3.

3.1 Gemäss Art. 354 Abs. 1 StPO beträgt die Frist zur Erhebung einer Einsprache gegen einen Strafbefehl zehn Tage. Die Frist beginnt am Tag nach der Eröffnung resp. Zustellung zu laufen (Art. 90 Abs. 1 StPO) und ist eingehalten, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist bei der zuständigen Behörde abgegeben zu deren Handen der Schweizerischen Post übergeben wird (Art. 91 Abs. 2 StPO).

3.2

3.2.1 Strafbehörden haben ihre Mitteilungen durch eingeschriebene Postsendung auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung zuzustellen (Art.85 Abs.2 StPO). Die Zustellung ist nach Art.85 Abs. 3 StPO erfolgt, wenn die Sendung von der angeschriebenen Person einer angestellten im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegen genommen wurde. Kann eine eingeschriebene Sendung nicht dem Adressaten einer der genannten Personen gegen Unterschrift ausgehändigt werden, so wird der Adressat mit einer Abholungseinladung über den Zustellversuch informiert und aufgefordert, die Sendung innert einer Frist von sieben Tagen bei der Poststelle abzuholen. Unterbleibt die Abholung, so gilt gemäss der in Art. 85 Abs. 4 lit. a StPO geregelten Zustellfiktion die Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt. Vorausgesetzt ist allerdings, dass der Empfänger mit einer Zustellung rechnen musste. Damit übernimmt die Strafprozessordnung die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. BGer 6B_553/2008 vom 27. August 2008 E. 3, BGE 130 III 396 E.1.2.3 S. 399).

3.2.2 Die Zustellfiktion rechtfertigt sich dadurch, dass für die an einem Verfahren Beteiligten nach dem Grundsatz von Treu und Glauben die Pflicht besteht, dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akten zugestellt werden können. Dies gilt während eines hängigen Verfahrens und wenn die Verfahrensbeteiligten mit der Zustellung eines behördlichen gerichtlichen Entscheids einer Verfügung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit rechnen müssen. Unter diesen Voraussetzungen kann von einem Verfahrensbeteiligten etwa verlangt werden, dass er seine Post regelmässig kontrolliert, Adressänderungen ohne Verzug meldet und allenfalls längere Ortsabwesenheiten der Behörde mitteilt einen Stellvertreter ernennt (AGEBES.2012.103 vom 8.November2012 E.3 mit weiteren Hinweisen). Da bei Anwendung der gesetzlichen Zustellfiktion der Strafbefehl unabhängig von der tatsächlichen Kenntnisnahme des Adressaten bzw. der Adressatin als zugestellt gilt und dadurch namentlich dessen bzw. deren Anspruch auf rechtliches Gehör verkürzt wird, sind die Voraussetzungen der Zustellfiktion nicht leichthin zu bejahen. Die Strafbehörden treffen vielmehr weitreichende Abklärungspflichten (BGer 6B_70/2018 vom 6.Dezember 2018 E. 1.4.5).

4.

4.1 Unbestritten ist, dass der fragliche Strafbefehl, der von der Staatsanwaltschaft an die Adresse B____ in [...] versendet wurde, dem Beschwerdeführer weder zugestellt werden konnte noch von diesem innert der Abholfrist abgeholt und schliesslich am 22. Mai 2018 der Staatsanwaltschaft zurückgesendet wurde. Unter Anwendung der Zustellfiktion nach Art. 85 Abs. 4 lit. a StPO ist die Einsprache vom 7. Februar 2019 damit grundsätzlich verspätet erfolgt. Umstritten und fraglich ist indes, ob im vorliegenden Fall die oben dargestellte Zustellfiktion zum Tragen kommt ob der Strafbefehl (auch) an Advokat [...] hätte zugestellt werden müssen.

4.2 Art. 129 StPO hält fest, dass eine beschuldigte Person in jedem Strafverfahren und auf jeder Verfahrensstufe eine Verteidigung beauftragen sich selbst verteidigen kann. Die Bestimmung regelt hingegen nicht, ab wann eine Verteidigung für die beschuldigte Person tätig werden darf. So ist es denn auch möglich, dass ein Vertretungsverhältnis bzw. eine Verteidigung bereits besteht, bevor klar ist mit Sicherheit gesagt werden kann, ob und dass ein Strafverfahren gegen die betroffene Person geführt wird (Ruckstuhl, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 129 StPO N 1 f.). Gerade in Konstellationen wie der vorliegenden, dürfte es der beschuldigten Person in aller Regel nicht möglich sein, der einvernehmenden Behörde eine schriftliche Vollmacht vorzulegen. Dementsprechend stellt deren Vorliegen auch bloss eine Ordnungsvorschrift dar (Ruckstuhl, a.a.O., Art. 129 StPO N 6 mit weiteren Hinweisen). Eine solche kann vielmehr auch nachgebracht werden (Schmid/Jositsch, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Auflage, Zürich2017, N 729 Fn. 204). In diesem Sinne ist auch Abs. 2 von Art. 129 StPO sowie die von der Staatsanwaltschaft wohl zitierte Lehrmeinung zu verstehen, wonach es für die Ausübung der Wahlverteidigung eine protokollierte Erklärung der beschuldigten Person in Anwesenheit des Anwalts benötige (vgl. Ruckstuhl, a.a.O., Art. 129 StPO N6). Eine protokollierte Erklärung in Anwesenheit des Anwalts kann lediglich dann gefordert werden, wenn es um eine (neue) Mandatierung der Verteidigung geht, da es für eine solche Beauftragung übereinstimmende Willenserklärungen der Vertragsparteien bedarf (Ruckstuhl, a.a.O., Art. 129 StPO N7). Besteht hingegen bereits ein Vertretungsverhältnis, ist eine solche Erklärung nicht erforderlich.

Aus den Akten wird ersichtlich, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Einvernahme zur Person vom 21. Oktober 2017 neben der Adresse an der B____ in [...] alternativ und gleichwertig das Anwaltsbüro von Advokat [...] angegeben hat (act.5). Zudem wird aus dem Protokoll der Einvernahme zur Sache von gleichem Datum ersichtlich, dass der Beschwerdeführer auf die Belehrung der Staatsanwaltschaft hin, er könne eine Verteidigung nach freier Wahl beiziehen, Advokat [...] als seinen Anwalt im Abschiebeverfahren erwähnte (act. 78) und am Ende der Einvernahme auf die Frage, wie er (für allfällige weitere Einvernahmen) erreichbar sei, seine Mobiltelefonnummer und alternativ seinen Anwalt, [...], angab (act. 88). Im Weiteren war der Staatsanwaltschaft offensichtlich bekannt, dass das Vertretungsverhältnis im Ausweisungsverfahren noch im März 2018, und damit kurz vor Erlass des fraglichen Strafbefehls, fortbestand (act. 26 ff.). Ob Advokat [...] bereits für das Strafverfahren mandatiert worden war und der Strafbefehl daher nur an diesen rechtsgültig hätte zugestellt werden können, wie dies der Beschwerdeführer unter Verweis auf Art. 87 Abs. 3 StPO behauptet, kann vorliegend offenbleiben. Aufgrund seiner mehrfachen Nennung sowie Angabe seiner Büroadresse als alternative Zustelladresse wäre die Staatsanwaltschaft aufgrund ihrer Abklärungspflicht (vgl. E. 3.2.2 oben) zumindest gehalten gewesen, nachdem die Zustellung an die erste Adresse als nicht abgeholt gemeldet worden war, weitere Abklärungen zu treffen und den fraglichen Strafbefehl erneut an die zweite Zustelladresse zu schicken.

5.

Aus den vorangehenden Ausführungen folgt, dass die Zustellfiktion aus Art. 85 Abs.4 lit. a StPO im vorliegenden Fall nicht greift und die Beschwerde somit gutzuheissen ist. Dementsprechend ist die Verfügung des Strafgerichts vom 21. Februar 2019 aufzuheben und das Verfahren zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen.

6.

6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 428 Abs. 1 StPO).

6.2 Der Beschwerdeführer stellt den Antrag einer Verlegung sowohl der ordentlichen als auch der ausserordentlichen Kosten zu Lasten des Strafgerichts sowie den Eventualantrag auf unentgeltliche Verbeiständung für das vorliegende Beschwerdeverfahren. Er macht geltend, er verfüge nicht über ausreichend finanzielle Mittel, um für die Rechtsvertretung selbst aufzukommen und das Verfahren stelle ihn vor rechtliche Fragen, denen er als Laie nicht gewachsen sei (Beschwerde Ziff. 17).

Im Rahmen der Strafprozessordnung wird für die mittellose beschuldigte Person eine unentgeltliche Verteidigung im Sinne einer amtlichen Verteidigung nach Art. 132 Abs.1 lit. b StPO sichergestellt (Ruckstuhl, a.a.O., Art. 132 StPO N2 und N9f.). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich dabei, anders als bei der privaten Verteidigung, um ein öffentlich-rechtliches Verhältnis zwischen Kanton und der amtlichen Verteidigung. Dementsprechend ist die amtliche Verteidigung bei einem vollständigen Obsiegen nicht zu entschädigen, weil die verteidigte Person zu Unrecht angeklagt worden ist, sondern weil er eines Verteidigers bedurfte. Im gegenteiligen Fall des Unterliegens ist sie nämlich ebenfalls zu entschädigen, obwohl ihr Mandant zu Recht angeklagt worden ist (BGer 6B_183/2007 vom 5. September 2007 E. 3.2). Mit einem Freispruch einer Verfahrenseinstellung wandelt sich das öffentlich-rechtliche Verhältnis zwischen Staat und amtlicher Verteidigung nicht in ein Privatrechtsverhältnis zwischen Verteidigung und Mandanten um. Ihre Entschädigung richtet sich allein nach Art. 135 StPO (BGE 139 IV 261 E. 2.2.2 S. 263). Dem entsprechend kann auch nicht mittels eines Eventualantrags lediglich für den Fall des Unterliegens auf eine amtliche Verteidigung gewechselt werden. Denn entweder liegen bei Gesuchstellung die Voraussetzungen für die Gewährung einer amtlichen Verteidigung vor und eine solche ist, unabhängig vom Verfahrensausgang, durch die Verfahrensleitung anzuordnen (vgl. Art. 132 Abs. 1 StPO), die betroffene Person hat sich durch eine Wahlverteidigung auf eigene Kosten verteidigen zu lassen. Da der Beschwerdeführer die unentgeltliche Verteidigung bzw. Anordnung einer amtlichen Verteidigung beantragt hat, richtet sich die Entschädigung der Verteidigung nach Art.135 StPO. Die amtliche Verteidigung ist praxisgemäss zu einem Stundenansatz von CHF200.-, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 7,7 % MWST, zu entschädigen. Mangels Einreichung einer Honorarnote ist der diesbezügliche Aufwand der Verteidigung zu schätzen, wobei sechs Stunden für die Beschwerdeschrift als angemessen erscheinen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung vom 21. Februar 2019 wird aufgehoben. Das Verfahren wird zur materiellen Beurteilung an die Vor-instanz zurückgewiesen.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine ordentlichen Kosten erhoben.

Dem Verteidiger, Advokat [...], wird für das Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF1200.- inklusive Auslagen zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF92.40 ausgerichtet.

Mitteilung an:

- Beschwerdeführer

- Strafgericht Basel-Stadt

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Gabriella Matefi MLaw Thomas Inoue

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht zu dessen Handen der Schweizerischen Post einer diplomatischen konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).